一、 案情介绍

张某原为某高校内设学院后勤办公室员工，自2006开始在该学院从事安全及维修工作，入职时未签订劳动合同，但是按照正常上下班时间工作，2008年《中华人民共和国劳动合同法》开始实施，为规避用工责任，该学院把张某列为临时工序列，每天工作时间改为6小时，每周6天班，且强迫张某每年签订一次非全日制用工协议，协议中约定张某每天工作不超过4小时，每周不超过24小时，工资半个月一个结算周期，该情况一直持续到2019年。

2019年该学院机构改革，要将其转入劳务派遣公司，同时要求其签订一份放弃过去近13年社保及其他权利主张的协议和一份劳务派遣公司可有条件辞退员工协议。张某拒绝签署协议，随即其部门领导以《非全日用工合同》用工单位有随时通知解除权，强行终止了张某的工作，同时未给张某出具任何书面材料及给予任何补偿。

初次在律所见到张某时，张某显得特别颓废和无助，详细听取张某的情况后，通过初步分析事实和法律，代理律师建议其通过法律武器为自己争取合法权益，并接受了张某委托。该案经过劳动仲裁、法院一审程序，现已审结并执行。最终该高校为张某补缴2006-2019年近13年的社会保险，及支付违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假加班工资90000余元。

二、本案关键及焦点

本案关键和焦点:一是张某和该高校是否存在劳动关系，该高校主张双方是签订《非全日制用工合同》的劳务关系，代理律师认为双方构成事实劳动关系。同时在张某证据极为缺乏的情况下如何证明双方存在事实劳动关系。二是关于双方协议的终止是协商解除还是单方解除，该高校主张双方协商一致终止《非全日制用工合同》，代理律师认为该高校单方违法解除劳动关系。三是张某进入该高校工作的入职时间如何确定，因时间久远，很多资料已经遗失，张某手上无任何能证明其2006年开始在该高校工作的证据，该高校则举证出双方2017年12月签到的《非全日制用工合同》，主张2017年12月双方才建立非全日制用工关系，对2017年12月之前的劳动事实拒不承认。在代理律师经过多次研讨，仔细研究相关法律及案例，积极收集证据的基础上，代理律师向仲裁庭、法庭提交了详实的证据及相关材料，最终仲裁庭、法庭均采纳了张某代理律师的意见，认为双方构成劳动关系及该高校单方违法解除劳动关系，支持了张某的仲裁请求。

三、法律分析 

根据《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）文件第一条第五款规定：“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，第七十二条规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”，此案中代理律师紧紧抓住该高校非全日制用工未备案，张某在该高校每周工作6天，每天工作6小时，工资月发的事实，围绕该事实组织证据，对此案的审理结果起到了关键作用。

代理律师首先从张某的工作岗位性质出发，安全及后勤维修管理岗在一个常年均有学生的学校，其不可能属于非全日制形式的用工岗位进行论证，提交了张某工作记录资料及其自我陈述材料，让仲裁庭及法庭对张某的工作岗位及工作情况有了清晰的认识。

其次代理律师巧用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《劳动争议调解仲裁法》第39条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条等法律法规中确立的举证责任倒置的规定，劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，否则应当承担不利后果。要求该高校提供张某的考勤记录，工资表，工资组成计算方式、张某入职时间、年休假、解除合同相关证据资料，因该高校无法提供或者不愿意提供对自己不利的证据，最终认定张某和该高校从2006年12月开始双方建立劳动关系。

再次代理律师善用录音证据资料，在现实中由于录音证据会存在身份难以查明、易篡改，合法性来源等问题，其效力偏弱，代理律师将录音证据与其他证据组合运用，增强了其证明力，代理律师将张某工作部门领导单方口头通知不让其上班工作的录音，张某向学院领导反映该情况的邮件及微信记录、向大学主要领导反映情况的信访件组合运用，由部门领导单方终止其工作，学院、大学领导知悉该情况后，不予解决实际问题，默许使用该种方式强行解除张某同该校的劳动合同关系，证明出该部门领导的做法能代表学校，该学校单方违法解除劳动合同关系成立。

四、结束语

   2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》开始实施，作为弱势群体的劳动者有了比较全面的法律保障，但在签订劳动合同方面，现实中仍有许多用工单位不与劳动者签订劳动合同，企图用所谓的临时工、非全日制用工、劳务工等形式规避双方劳动关系的建立，但事实上，无论是用工单位还是劳动者，这都会带来巨大的风险。对用工单位来说，依法建立劳动关系，签订劳动合同，为劳动者缴纳社会保险是最基础的义务，是劳动用工风险最好的防范，也是社会责任的体现。对劳动者而言，要重视自身的合法权益的维护，主动要求用人单位签订劳动合同，缴纳社会保险，同时在履行劳动合同过程中，注意保存劳动合同建立、履行、解除、终止等方面的证据资料，一旦发生劳动争议，可以运用法律武器维护自身合法权益。